UNA LEY DE TRANSPARENCIA… ¡¡¡EXTREMADAMENTE OPACA!!! (QUINTA PARTE) 3

El método más eficiente para hacer que la aplicación de una ley sea arbitraria, caprichosa e insegura es “plantar” en ella conceptos tan generales que quienes deban interpretarla cuenten con un margen de apreciación tan amplio que sus decisiones tengan el peso de la ley; pero también la ligereza del muy subjetivo criterio personal, hecho al gusto de los intereses y de las conveniencias de ciertos grupos de poder económico, social o político.

Por el contrario, conceptos e ideas precisas, sobre todo en un sistema jurídico tan endeble como el mexicano, son un instrumento indudable de certeza, seguridad y, en alguna medida, reducen el peligro de que la autoridad actúe de manera soberbia y prepotente, en una especie de “despotismo no ilustrado”.

Como bien decía en el siglo XIX don Isidro Montiel y Duarte, la igualdad ante la ley no es ninguna garantía por sí, pues de nada valdría que todos estuviéramos, por igual, sujetos a los designios de un tirano.

En una materia tan delicada como lo es la transparencia del quehacer público (y también en parte del privado), al menos, podría esperarse que la precisión de conceptos fuera la regla y no la excepción. Desafortunadamente no es así. La Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública contiene amplios márgenes de imprecisión, incertidumbre y vaguedad que vuelven a la Ley de General en un campo minado tanto para los sujetos obligados a ella, como para la sociedad en su conjunto.

Además, si a esto agregamos, la ya conocida historia del Instituto (el IFAI) que precedió al INAI, en el que no pocos de sus integrantes perdieron la dimensión de la alta tarea que les fue encomendada y, en un afán de protagonismo o de la satisfacción de intereses nada claros, incurrieron en la banalidad, la superficialidad, la subjetividad e incluso en la arbitrariedad manifiesta.

Para evitar esto último, la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública no ayuda mucho. Como ya dijimos, se encuentra plagada de conceptos generales y ampliamente subjetivos.

Revisar todos ellos sería una tarea inacabable. Sin embargo, como señala el refrán popular: “para muestra, basta un botón”. He aquí, algunos “botones”.

1. El artículo 5 indica que no podrá clasificarse como reservada aquella información que esté relacionada con violaciones “graves” a derechos humanos. No obstante, en ningún artículo, la Ley General establece qué son violaciones “graves”; un criterio claro para su determinación, o, al menos, un catálogo de ellas. Sin contar con la profunda demagogia que ha rodeado, en la práctica, a la aplicación de los “derechos humanos” (más protectora de infractores del Estado de derecho que de la sociedad en su conjunto), es claro que la determinación de “gravedad” quedará en manos del INAI, con todas sus consecuencias.

2. El artículo 6 indica que el Estado garantizará el efectivo acceso a toda persona de la información en posesión de diversos entes públicos y agrega también que de cualquier persona física o moral que realice “actos de autoridad” en el ámbito de la Federación, de las Entidades Federativas y de los municipios.

En la aplicación de la Ley de Amparo (artículo 5, fracc. II) el Poder Judicial de la Federación, con toda la experiencia que supone su quehacer, no ha sido capaz de establecer de manera precisa cuándo un “particular” se comporta como autoridad. ¿Podremos pensar que el INE resolverá tan ardua tarea? Desafortunadamente no hay elementos para pensarlo así. Seguramente la profunda subjetividad acompañará también a este tema.

3. El artículo 8 de la Ley General es pródigo en señalar los principios que deben regir a los órganos garantes, federal y locales (el INAI y sus réplicas estatales). Entre esos principios se encuentra el de “máxima publicidad”. Hasta ahí no hay problema. El problema se presenta cuando se trata de las excepciones a esa “máxima publicidad”. ¿Cuáles son? La respuesta es tan ambigua como oscura: las “legítimas y estrictamente necesarias en una sociedad democrática”. ¿Cuáles son las excepciones “legítimas”?, ¿cuáles ilegítimas?, ¿cómo calificar las “estrictamente necesarias”?, ¿cuáles son las “estrictamente necesarias en “una sociedad democrática”?, y más aún, hablando en términos llanos: ¿cómo calificar que una sociedad es realmente “democrática”?, premisa anterior para hablar de “necesidades” de una “sociedad democrática”… Demasiada subjetividad.

4. En el artículo 10 se menciona que los órganos garantes tienen la obligación de “otorgar” (sic.) las “medidas pertinentes” (sic. del sic.) para asegurar el derecho a la información. ¿Qué debe entenderse por “medidas pertinentes”?, ¿cuál será el criterio para su determinación?, ¿serán las appropiate measures del derecho anglosajón?, ¿o será simplemente otro medio para asegurar que prevalezca el criterio arbitrario sobre la seguridad jurídica? Sin comentarios.

5. Sin duda, la Ley General está plagada de conceptos en extremo subjetivos.

No obstante, estimamos, la “joya de la corona” se la lleva, con mucho, la “prueba del daño”. ¿La “prueba de daño”?, ¿qué es esto?

Veamos.

Los artículos 103 y 104 de la Ley General establecen, palabras más, palabras menos, que cuando un sujeto obligado (pensemos, por ejemplo, la Secretaría de Obras y Servicios del Gobierno del Distrito Federal) niegue la información y la clasifique como reservada, los Comités de Transparencia deben revisar tal clasificación e invariablemente aplicar la “prueba de daño”. Para ello se deberá “justificar” que (cito a la letra):

  • “La divulgación de la información representa un riesgo real, demostrable e identificable de perjuicio significativo al interés público o a la seguridad nacional.
  • El riesgo de perjuicio que supondría la divulgación supera el interés público general de que se difunda.
  • La limitación se adecua al principio de proporcionalidad y representa el medio menos restrictivo disponible para evitar el perjuicio.”

Pero… ¿cómo se prueba la “prueba de daño”?, ¿con una confesional?, ¿con una documental?, ¿con una testimonial?, ¿con una pericial?, etcétera.

Pues no…

En realidad no se trata de ninguna “prueba”, sino de una pésima traducción y adaptación de la preuve du dommage francesa, de características completamente distintas a la que le pretende atribuir a Ley General que ahora nos ocupa.

En derecho mexicano, una prueba, en términos generales, es un medio realizado a través de seres humanos (como la confesional o la testimonial) o por medios materiales (como la documental) con los cuales se pretende acreditar una afirmación. La denominada “prueba de daño” no es una prueba, sino una ponderación de valores, una análisis subjetivo, para determinar si una información puede ser reservada o no.

Peor aún, el concepto elaborado por el entonces Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI) implica que: “además de la fundamentación y motivación, al momento de clasificar debe hacerse un ejercicio mental (sic. incrédulo) en el que se determine que de difundirse la información analizada se causaría un daño a las materias establecidas por la Ley… como reservadas…”.

¿Qué es esto? Simple, ponderación o “ejercicio mental”… pero no una prueba.

Y que quede claro… no es “además” de la fundamentación y motivación… sino parte lógica e inevitable de la fundamentación y motivación mismas, exigidas por el artículo 16 constitucional.

¿Para qué hacer sencillas las cosas si se pueden hacer complicadas?, ¿para qué hacer entendibles las leyes si se pueden hacer incomprensibles?, ¿para qué colocar conceptos en la ley si ni siquiera quien los va a aplicar en último término (el INAI) los entiende y sabe a ciencia cierta qué son?, ¿para qué?, ¿para qué?…

Quizás sea para tener manos libres para sancionar con el peso de la Ley (artículo 206, fracción XII), y a la vez con toda la subjetividad, a quien se considere que “clasifique” la información como reservada fuera de los “estándares” de la Ley… sin que este último pueda defenderse… y quizás sea castigado al estilo de una mera vendetta política… El camino a la arbitrariedad, ya está pavimentado…

No cabe duda que, en esencia no se trata más que de una Ley de Transparencia… ¡¡¡extremadamente opaca!!!

  1. Queridísimo Dr. HERT, qué “transparente” queda tu magistral comentario respecto de la opacidad de la mal llamada “Ley General de Transoarencia y Acceso a la Información Pública”, pues ni transparencia, ni acceso…
    “Al enemigo, la aplicación del rigor y el peso de la ley, al amigo, la bondad de la interpretación de la ley”
    Resulta una verdadera “caja de Pandora” entendida ésta como en la mitología griega, de la que al abrirla, inevitablemente ya se liberaron todos los males posibles, y lo único que queda es la esperanza como consuelo de no ser víctima de su aplicación o inaplicación.ñ, según sea el caso.
    La “prueba del daño”, por lo que vislumbro después de leer tu magnífica 5a entrega, paradójicamente, es la propia ley.
    Será?
    Mi cariño siempre.
    SCCh. שושי

    • Muy querida Dra. Susy Carrillo: Así advierto, de su lectura integra, esta Ley General. Como una Caja de Pandora, en la que no se distinguirá, a fin de cuentas, entre lo trasparente y lo opaco; sino entre los “amigos” y los “enemigos”, para dar interpretaciones a la carta.
      La trasparencia es necesaria en un país que algún día será (quizás) democrático. Pero que ahora sólo tiene su rostro autoritario en una cofradía de partidos, que no se distinguen unos de otros más en su voracidad respecto de la apropiación de los recursos públicos.
      Veo más de lo mismo. Veo la política del “gatopardismo”: Cambiar todo…para que todo permanezca igual.
      Cariñosamente, HERT.

  2. Queridisimo Dr. HERT, gracias por tu brillante respuesta, creo advertir el país verdaderamente democrático” del que hablas, sin distinción de Partido Político: éste es, el “país del nunca jamás”.
    Será?
    Cariñosamente.
    SCCh. שושי

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